مفهوم التحكيم في عقود الاستثمار الاجنبي
ان احتكار بعض الدول لسلطة الفصل في المنازعات بالقانون الوطني فقط اصبح في وقتنا الحاضر من الامور التي لاتواكب التطوارات وبالخصوص الاقتصادية منها حيث اتجه الفقة الحديث والتشريعات والاتفاقيات الدولية الى الاعتماد على وسائل اخرى لفض تلك المنازعات ومنها التحكيم باعتبارة احد النظم القانونية لتسوية النزاعات بل واهمها .
معنى التحكيم
ان التحكيم هو احد النظم البديلة لحل المنازعات التي تنشا جراء حصول تبادل تجاري او استثماري ، ويعتبر بديلا عن القضاء الوطني للدولة ، ومن اهم شروط التحكيم هو توفر ارادتين لاحداث هذا الاثر القانوني والاحتكام الية [1].
ولتبيان معنى التحكيم سنقسمه الى اولا التعريف الغوي والتعريف الفقهي للتحكيم و ثانيا تعريف التحكيم من الناحية القانونية والقضائية
اولا : التعريف اللغوي والفقهي للتحكيم
ان التحكيم في اللغة العربية يعني التفويض وهو مصدر للفعل ” حكم ” اي تفويض الحكم [2]، ويقال حكم فلان في النزاع اي انة اصبح الحكم في ذالك ، بل والاطراف المتنازعين هم من اختاروه حكما ، وكذالك قولة تعالى < فلا وربك لايؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم > [3]، ويقال احتكم المتنازعان اي رفعا حصومتهما الى الحكم ، والمقصود بالحاكم هو من اختارة اطراف النزاع للفصل بينهم ، كقوله تعالى < وان خفتم شقاق بينهما فابعثو حكما من اهله وحكما من اهلها > [4]، فالتحكيم يعني اختيار شخص ما للفصل في نزاع محدد وتنفيذ الحكم الصادر منة .
اما عن ما تم ذكره عن العلامة ابن منظور ” حكمت بمعنى منعت ورددت ومن هذا قيل للحاكم بين الناس بانه حاكم ، لانه يمنع من ان يقع الضلم من الظالم وكذالك ذكر الاصمعي عن اصل الحكومه هو درء الضلم ، قال : منه سميت حكمة اللجام لانها ترد الدابة ، وكذالك ما يقال بانه حكمنا فلان فيما بيننا ، اي اعطاء مشروعيه وقبول للحكم بينهك ، ويقال حكم في الامر فاحتكم ” [5].
وكذالك ما جاء به ابن منظور في لسان العرب ” يقال حكمت فلان في مالي تحكيما ، اي اني فوضت اليه الحكم في مالي . اي جاز فيه الحكم ” [6]
وهنا يدعى من فوض اليه التحكيم بالمحكم او الحكم ، وهو الشخص الذي يتم اسناد الحكم اليه في الشي الذي تنازعوا فيه [7]، وقيل ايضا في المحكم بانه الرجل المجرب [8]، والحكم هو احد اسماء الله الحسنى حيث ورد في القارن الكريم قوله تعالى < افغير الله ابتغي حما وهو الذي انزل الكتاب اليكم مفصلا والذين اتيناهم الكتاب يعلمون انه منزل من ربك بالحق فلا تكونن من الممترين > [9]. اما الخصوم اصحاب النزاع فيسمى كل واحد منهم محتكما بكسر الكاف [10].
وتبين مما سبق ان معنى التحكيم لغتا يعني اطلاق اليد في الامر محل التحكيم ، وان يفوض المتنازعان الامر للغير ويتركان امور الفصل والحكم في هذا الامر لذالك الشخص او لهيئة يتم الاحتكام اليها [11].
اما عن مصطلح التحكيم فقد تم ايراد تعاريف متعددة ويتبين فيها التركيز على جانب من التحكيم ومتغافلين الجوانب الاخرى منه ، وهنا يصبح من الصعب تحديد تعريفا جامعا شاملا للتحكيم ولازال بعض الفقهاء يحاولون ايجاد هذا التعريف فمنهم من ركز على ان اتفاق التحكيم انه عقد بين خصمين بالاتفاق حيث يرى التحكيم هو ” الاتفاق على ان يطرح النزاع على اشخاص او هيئات لتفصل فيه دون اللجوء الى القضاء الوطني ، وهذا ما يسمى بشرط التحكيم وهو عقد اتفاقي يقضى بموجبه الرجوع للتحكيم في حال حصل نزاع ، وقد يكون التحكيم جراء نزاع معين موجود فعلا بين الخصوم ، وهذا ما يسمى مشارطة التحكيم ” [12]، وكذالك من يدعي بانه ” اتفاق طرفي العلاقة سواء كانت عقدية ام غير عقدية ، على انة في حال حصول نزاع معين قد ثار او قد يثور فانه يتم الفصل في المنازعة ، عن طريق التحكيم وباختيار اشخاص يدعون بالمحكمين ويتولى اطراف النزاع تحديد اشخاص المحكمين ، او على اقل تقدير قد ضمنوا اتفاقهم على التحكيم ” [13].
وقد عرف ايضا بانة ” اتفاق اطراف النزاع على اختيار محكم واحد او اكثر ، على ان يفصل هذا المحكم بالنزاع الذي قد يثور مستقبلا ، على ان يكون حكم المحكم هو الملزم دون اللجوء الى المحاكم المختصة، فاصل التحكيم هو اتفاق الطرفين ” [14] . اما البعض الاخر فيرى ان التحكيم ” هو اتفاق يلتزم فيه الطرفين بعدم اللجوء الى المحاكم الوطنية ، وانما يتم اللجوء في حال حصول نزاع بينهم الى التحكيم والمثول امام محكمين او هيئات تحكيمية ” [15]
يتبين مما سبق من التعاريف ان من اقر بهذه التعاريف كانوا ينظرون الى التحكيم من زاوية واحده وهي زاوية كونه اتفاق ، نعم فالتحكيم هو اتفاق ولاكن الاتفاق هو المرحلة الاولى من مراحل التحكيم ، وان التعاريف التي تم ذكرها لم تحط في التحكيم احاطه تامة ، فقد يكون اتفاق التحكيم ملزم لاطراف النزاع عن طريق القانون اي ليس عن طريق الاتفاق وهذا ما يسمى ” التحكيم الاجباري ” .
ومنهم من ركز على ان التحكيم هو عملا يقوم به المحكم ، ومن يقر بهذا المبدا لايولي للاتفاق اهمية ، حيث لا ينظر الى اتفاق اطراف النزاع على كون التحكيم هو الفيصل بينهم في حال حصول نزاع ، وانما ينظر الى الدور والعمل الذي يقوم به المحكم لحل النزاع . وقد عرف وفق هذا الراي التحكيم بانه ” وسيلة لحل النزاع الذي قد يحصل انيا او مستقبلا ، شريطة عدم اللجوء الى القضاء الوطني ، وانما يتم طرحه على شخص او اشخاص وهو المحكم او المحكمون ، الذين يملكون سلطة الفصل في النزاع جراء اتفاق المتنازعين على ذالك ” [16]. ومنهم من يعرفه على انه ” السماح او التولية التي يقرها الخصمين لشخص اخر ليحكم بينهم في حال حصول النزاع ويدعى ذألك الشخص بالمحكم ، اي اختيار اطراف النزاع فردا او اكثر للحكم فيما حصل بينهما من خلاف من دون ان يكون للقضاء الوطني الولاية عليهم ” [17]. وقد عرف ايضا بانة ” عرض اطراف النزاع الخلاف الحاصل بينهم على محكم او محكمين للفصل فية بدلا من القضاء الوطني ، على ان يكون الحكم ملزما للخصوم “[18] . بالاضافة الى التعريف القائل ” احالة الخلاف او النزاع الذي قد يحصل بين شخصين من اجل حسمه ، بعد الاستماع للمتخاصمين بطريقة تشبه الطريقة القضائية ، وذالك عن طريق اشخاص ( محكمين) لا ينتمون الى قضاء الدولة ولا المحاكم الوطنية “[19].
وهنالك كثير من الفقهاء من يعتبر التحكيم هو نظاما للتقاضي ، والذين اوردو تعاريف كثيرة سنذكر ابرزها . فمنهم من قال بان التحكيم هو ” احد انظمة حل النزتعات الذي يتفق اطراف العقد باللجوء الية في حالة حصول نزاع دون القضاء ، فهوا نظام محدد تحكمة اجراءات محددة متفق عليها ومتعاف عليها لحل ما يحصل من خلافات ونزاعات “[20] . وقد عرفه البعض الاخر ” نظام قضاء عادي يحيل النظر في حال حصول نزاع بين اطراف العقد الى اشخاص عاديين بدلا من اللجوء الى القضاء الوطني ، وكل هذا خاضع للاتفاق الارادي بين الاطراف المتنازعة “[21]. اما البعض الاخر فيرى ” التحكيم هو نظام اوجد لتسوية المنازعات عن طريق اشخاص عاديين ، يتم اختيارهم من الخصوم بطريقة مباشرة او عن طريق اي وسيلة اخرى يرونها مناسبة ، وهذ ما يمكن الاطراف النزاع عدم اللجوء الى المحاكم في الدولة ، وانما يتم حلها بناء على اشخاص تم اختيارهم “[22]. ولكن قد استحسن بعض الفقهاء[23] تعريف التحكيم القائل بانة ” نظام قانوني يتم بواسطته حل نزاع قانوني بحكم ملزم ” . ومن ما سبق ذكره من الاتجاهات الفقهية والتعاريف السابقة يمكن ان نلخص تعريفا للتحكيم فهوا ” احد الوسائل القانونية لحل النزاعات التي من المحتمل ان تنشا مستقبلا او قد نشات بين اطراف النزاع ، تحال بمقتضاه النزاعات من اختصاص القضاء في الدولة الى شخص او عدة اشخاص يدعون بالمحكين ، ويكون ذالك بناءا على اتفاق بين الاطراف المتنازعة ، على ان يكون الحكم الزامي وقابلا للتنفيذ ”
ثانيا : تعريف التحكيم من الناحية القانونية والقضائية .
تبين من خلال التعريف الفقهي للقانون هو حصول خلاف فقهي في تعريفة فان هذا الخلاف قد امتد ايضا الى التعريف القانوني للتحكيم فنرى هنالك خلافا ايضا في تعريف التحكيم في القوانين الوضعية ، فقد انقسمت الدول من حيث تنظيمها للتحكيم فهنالك دول قد نظمت التحكيم في احكام قانون المرافعات المدنية والبعض الاخر من الدول قد نظمته في قانون مستقل. وسنورد تعريف بعض التشريعات الوطنية :
فقد عرفة المشرع اليمني في قانون التحكيم على انه ” اختيار الطرفين برضائهما شخصا اخر او اكثر للحكم بينهما دون المحكمة المختصة فيما يقوم بينهما من خلافات او نزاعات “[24] وما يؤاخذ على هذا التعريف هو عدم الالتزام بالدلالات اللفظية للكلمات في تصويرها القانوني ، حيث اورد في التعريف باختيارية التحكيم ” التحكيم اختياري ” وهذا القول يتنافى مع كون التحكيم هو احد طرق فض المنازعات فاذا كان قصد المشرع اليمني من وضع كلمة اختيار هو الاتفاق ، فان استخدامة لكلمة اختيار غير سليمة ولا تصلح لان تدل على الاتفاق [25].
اما المشرع الفلسطيني فقد عرفه في قانون التحكيم الفلسطيني[26] ” التحكيم وسيلة لفض نزاع قائم بين اطرافه ذلك بطرح موضوع النزاع امام هيئه التحكيم للفصل فيه ” والمؤاخذ على تعريف المشرع الفلسطيني انه لم يأت بتعريف جامع ، حيث لم يحدد اي نوع من انواع التحكم وانما ترد الامر مفتوحا ، بل قد يمتد هذا التعريف الى منازعات لا يجوز التحكيم فيها ، ولم يورد ذكر لاتفاق الأطراف في ان يحيلوا النزاع من القضاء الوطني الى التحكيم .
اما المشرع المصري فقد عرفه في قانون التحكيم المصري[27]” ينصرف لفض التحكيم في حكم هذا القانون الى التحكيم الذي ينطبق علية طرفا النزاع بإرادتهما الحرة سواء كانت الجهة التي تتولى اجراءات التحكيم بمقتضي اتفاق الطرفين منظمة او مركز دائم للتحكيم او لم يكن كذلك” يؤاخذ على هذا التعريف انه لم يراعي الألفاظ القانونية والكلمات حيث اورد كلمة ينطبق عليه والتي ليس لها أي دلالة قانونية او لفظية و كان يجدر بي أن يصاغ تعريفه بدقة أكثر.
أما المشرع الجزائري فلم يعرف التحكيم في قانون الإجراءات المدنية الإدارية بسنة “2008”
ولقد عرفت المادة الاولى من قانون التحكيم السوري بسنة 2006 ” التحكيم اسلوب اتفاقي قانوني لحل النزاع بدلا من القضاء سواء كانت الجهة التي تتولى اجراء التحكيم بمقتضى اتفاق الطرفين منظمة او مركز دائم للتحكيم ام لم تكن كذلك”[28]، وقد ذهب القضاء السوري في مسئلة تبيان ما المقصود بالتحكيم فقد اقر ” ولاية استثنائسة شرعها قانون اصول المحاكمات المدنية لحل كل الخلافات والتي ترفع يد القضاء بالنظر فية ” [29] كذلك قانون التحكيم التونسي رقم 42 لسنة 1993 اذ نصت المادة الأولى له على أن “التحكيم طريقة خاصة لفصل بعض اصناف النزاعات من قبل هيئة تحكيم يسند اليها الأطراف مهمة البت فيها بموجب اتفاقية التحكيم”
اما المشرع الإماراتي فقد نظر التحكيم في قانون اجراءات المدينة رقم 11 لسنة 1992 في الباب الثالث من المواد 203ـ2018 حيث لم يورد تعريفا للتحكيم [30]
اما عن قانون التحكيم الأردني رقم 31 بسنة 2001 فلم يورد تعريف التحكيم و انما أورد تعريف لهيئة التحكيم واتفاق التحكيم. اما قانون التحكيم العماني[31] حيث اورد تعريف التحكيم ” التحكيم الذي يتفق عليه طرفا النزاع بإرادتهما الحرة سواء اكانت الجهة التي تتولى اجراءات التحكيم بمقتضى اتفاق الطرفين منظمة ام مركز دائما للتحكيم او لم تكن كذلك ” .
اما عن المشرع العراقي فلم يشرع لحد الان قانون خاص بالتحكيم وانما اورد بعض ما يخص التحكيم في قانون المرافعات المدنية حيث تطرق للتحكيم من المادة 251 الى المادة 276 ولكن لم يورد ضمن موادة تعريف التحكيم وانما اجاز لجوء المتنازعين بالجوء للتحكيم كاحد طرق فض المنازعات التي حصلت او ستحصل ، وهذا المنهج الذي نهجتة عدة دول في عدم تعريف التحكيم .
وكذلك قوانين الاستثمار فلم تورد تعريفا للتحكيم ،وانما فقط اكتفت بالاشارة الى امكانية التحكيم لحل المنازعات الاستثمارية وفق قوانين خاصة ، وبعد النظر للمادة 7 من قانون الاستثمار المصري رقم 8 لسنة 1997 ” يجوز تسوية المنازعات الاستثمارية المتعاقة باحكام هذا القانون وفقا لاحكام قانون التحكيم الوارد في القانون المدني والتجاري الصادر بالقانون رقم 27 اسنة 1994″ واما القانون العراقي ففي المادة 27 الفقره 4 من القانون رقم 13 لسنة 2006 حيث اجاز لاطراف النزاع ان يلتجأوا للتحكيم وفق القانون العراقي [32]. ومما سبق فيمكن تعريف التحكيم في عقود الاستثمار الاجنبية بانة ” الاتفاق الحاصل بين الاطراف في عقد الاستثمار الاجنبي على استبعاد القضاء الوطني لاي من اطراف العقد لحل الخلاف الحاصل او الذي سيحصل بين اطراف العقد ، ويتم اللجوء الى اختيار منظمات او اشخاص ذوي خبرة في المجالات الاستثمارية لحل ذالك النزاع ، ويتمتع القرار الصادر بالإلزام” .
وكذل يمكن ان نعرف التحكيم بانة ” احد الوسائل القانونية التي يمكن من خلالها فض النزاع الحاصل او الذي سيحصل بين الاطراف ، تحال فيه المنازعات بموجب الاتفاق من القضاء الوطني الى شخص او عدة اشخاص ، للتوصل الى حكم قابلا للتنفيذ بناء على النزاع المعروض ”
اما الاتفاقيات الدولية فنرى هي الاخرى فانها لم تتطرق للتحكيم كاتفاقية جنيف لسنة 1923 و اتفاقية نيويورك لسنة 1958 ، الاتفاقية الاوربية لسنة 1961 حيث تطرقت لتعريف اتفاق التحكيم دون التحكيم ، اما بالنسبة للقانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي الذي اصدر من قبل لجنة الامم المتحدة للقانون التجاري الدولي لسنة 1985 فقد وضع تعريف لاتفاق التحكيم دون التحكيم [33].
وقد عرف القضاء في الاحكام التي صدرت بشان التحكيم ، فتطرق هو الاخر لتعريف التحكيم في مواضع متعددة نورد منها :
- ما ذهبت الية محكمة الدستورية العلياالمصرية حيث اوردت تعريف التحكيم على انة ” عرض نزاع معين بين طرفين على محكم من الاغيار ، يعين بالاختيار او بالتفويض ، في ضوء شروط يتم تحديدها من قبلهما ، ليفصل ذلك المحكم بالنزاع بقرار يكون نائيا عن شبهة الممالأة ، مجردا من التمايل وقاطعا لدابر الخصومة في جوانبها التي احالها الطرفان الية ، بعد ان يدلي كل منهما بوجهة نظرة تفصيليا ” [34]، ومن الجدير بالملاحضة ان المحكمة عرفت التحكيم وفقا لاساس عمل المحكم ، وما الواجب توفرة من الصفات فية .
اما محكمة النقض المصرية فقد تطرقت لتعريف التحكيم في احد احكامها بانة ” طريق استثنائي لفض الخصومات ، قوامها الخروج عن طريق التقاضي العادي وما تكلفة من ضمانات ، واذا كان اختصاص هيئة التحكيم بالفصل في النزاع المعروض عليها يركز اساسا الى حكم القانون الذي اجاز استثناء سلب ولاية جهات القضاء ، الا ان التنظيم القانوني للتحكيم يقوم على ارضاء الاطراف وقبولهم بة كوسيلة لحسم كل او بعض النزاعات ، فارادة المتعاقدين هي التي توجد التحكيم ، وتحدد نطاقة من حيث المسائل التي يشملها ، والقانون الواجب التطبيق، وتشكيل هيئة التحكيم وسلطاتها ، واجراءات التحكيم وغيرها “[35]
- كذلك محكمة التمييز الاردنية بان التحكيم ” طريق استثنائي لفض المنازعات ، قوامة الخروج عن طريق التقاضي العادية وما تكفلة من ضمانات ، ويقتصر على ما انصرفت الية ارادة طرفي التحكيم بما يعرضانة على المحكم ” [36]
- كذلك ذهبت محكمة استئناف الشارقة في الامارات العربية المتحدة بان التحكيم ” اتفاق على طرح النزاع على اشخاص ليفصلوا فيه دون المحكمة المختصة به . وقد يكون الاتفاق على التحكيم تبعا لعقد معين يذكر في صلبه ويسمى شرط التحكيم ، وقد يكون بمناسبة نزاع معين قائم بالفعل بين الخصوم ” [37].
انواع التحكيم
بالنظر الاهمية التحكيم ومكانته الكبيرة التي اصبح يمتلكها في وقتنا الحاضر داخليا ودوليا ، مما دعى الى ضهور صور من التحكيم على اعتباره احد وسائل تصفية النزاعات ، وبالخصوص المسائل التجارية وعقود الاستثمار ، لكي تغطي هذه الصور جميع او اكثر المنازعات ، ويكون للمتنازعين قبل نشوب النزاع او عند نشوبه حرية الاختيار بين هذه الصور ، ولذلك نجد ان التنوع الحاصل هو بحسب الزاوية التي يتم النظر من خلالها للتحكيم ،
ا : انواع التحكيم من حيث مدى حريه اللجوء اليه .
في الامور الاعتيادية التي تكون عاده في عقود الاستثمار بالنسبة للتحكيم فيكون اختياريا[38] ، اي ضمن حدود حريه الافراد في اختيار التحكيم ، وهنا يقوم الخصمان المتنازعان باختيار المحكمين للفصل في النزاع على ان يطون قرارهما ملزما للطرفين . ولكن قد يكون التحكيم في صوره اخرى وهي الصورة الاجبارية ، حيث هنا قد يتدخل القانون الوطني ويجعل التحكيم اجباريا في بعض النزاعات بسبب ارتباط تلك النزاعات بظروف وطبيعة خاصة تستوجب كل ذلك ، وهنا لايكون التحكيم وفق ارادة الاطراف في اللجوء للطرق الاخرى لحل النزاعات ، وانما يكون التحكيم اجباريا .
وهنا يمكن تقسيم التحكيم وفق حرية الاطراف الى أ : التحكيم الاختياري ، ب : التحكيم الاجباري
أ : التحكيم الاختياري .
عادة ما يكون للاطراف حرية الاخيار بين ان يكون التحكيم هو الفيصل من غيرة من الطرق ، ويدعى هنا بالتحكيم الاختياري ” وهو طريقة او وسيلة يتم اللجوء اليها من قبل اطراف النزاع بمحض ارادتهم حيث يتم طرح النزاع على محكمين يتم اختيارهم من قبل الاطراف ” [39]. حيث ان اصل التحكيم يكون على هذه الشاكلة [40] ، الا ان التحكيم هو احد الطرق الاستثنائية التي يتم اللجوء اليها بعيدا عن سلطة القضاء الوطني ، حيث يتم سلب الاختصاص القضائي من القضاء الوطني في النزاع الذي انصرفت ارادة الاطراف لتسويته من خلال التحكيم [41] .
وهنا يكون التحكيم اختياري متى ما كان للاطراف الحرية في اختيار القضاء او التحكيم لتسوية منازعاتهم ، ولكنهم اختارو وبارادتهم ان يتم اللجوء الى التحكيم لتسوية تلك المنازعات [42]. حيث هذا اصل نشاة التحكيم وهو ارادة الاطراف الاختيارية [43]. حيث واستنادا الى اصل التحكيم لا تستطيع الدولة في جميع الحالات ان توجب الرجوع للتحكيم لحل المنازعات ، لان ذلك يعتبرا تخليا وتنصلا من الدولة عن واجباتها اتجاه مواطنيها وكذلك سلب وتجريد القضاء الوطني من محتواه و روحة العدلية [44]
وان قيام التحكيم في امرين الاول هو الارادة المنفردة لاطراف النزاع ، والثاني هو اعتراف المشرع بهذه الارادة في اللجوء للتحكيم [45]. ولا فرق بين كون اطراف النزاع اشخاص طبيعية ام معنوية شريطة توفر الارادة ، اي ان اتفاق اطراف النزاع بمحض ارادتهم وبكل حرية دون ان يكون هنالك اجبار في اتباع التحكيم ، وبعد ذالك يختار طرفي النزاع المحكمين ، ومن ثم اختيار الاطراف مكان التحكيم وينظمون اجراءاتة تبعا لسلطان الارادة [46]. الا ان هذه الارادة التي تم ذكرها والتي تعتبر اساسا التحكيم [47]وحدها ليست كافية بل هنا من الواجب لتحقيقها اعتراف المشرع بالاتفاق الحاصل بين اطراف النزاع بالتحكيم ، هنا في ضل عدم وجود نص قانوني اصدر من قبل المشرع يجيز من خلالة اللجوء الى التحكيم ، اصبحت ارادة الاطراف غير مجديه وغير كافية لاحداث اثر التحكيم واللجوء اليه [48]. وعلى الرغم من كون الارادة الحره للاطراف هي الاساس في التحكيم ، الا انة وبعد الرجوع الى التطبيقات العمليه يتبين لنا وجود تحكيما يكون تحكيما اختياريا ولكن ليس اختياري بحت وانما اختياري صوري ( اي انة يجبر احد الاطراف الطرف الاخر ) ويجره الى القبول بالتحكيم ، وعادتا ما يكون ذاك الطرف هو الطرف القوي والمهيمن التي عادتا ما تكون اقتصاديه ، مستغلا في ذالك حاجة الطرف الاخر لابرام العقد معه [49]، ولعل ابرز الامثله على هذه الحالة هي ابرام الدول الاجنبيه عقود الاستثمار مع الدول النامية .
وليس هذا فحسب بل قد يتم اضافة شروط تعسفية اخرى يضطر على القبول بها ، فقد يشترط في عقد الاستثمار ان يتم الاحتكام لدى دوله اجنبيه من غير دولتي اطراف العقد او قد يشترط التحكيم في مركز تحكيم باهض الثمن ، او قد يفرض الطرف القوي في العقد شرط التحكيم عند محكم لا يرضاه الطرف الاخر في ان يكون محكما [50]. ومع كل ماتم ذكرة من ضغوطات التي يمارسها احد اطراف العقد على الطرف الاخر الذي اضطر بالقبول بالتحكيم كوسيلة لحل النزاعات ، فان هذا التحكيم بشروط السالفة الذكر والاشكالات الواردة يعتبر تحكيما اختياريا [51].
ان التحكيم الاختياري هو الصوره المعروفة والغالبة [52]، ولا فرق بين كون التحكيم داخلي او خارجي ، ولعل ابرز ما يتم تطبيقة في الواقع العملي وبالخصوص في مجال عقود الاستثمار وعقود التجارة الدولية ، والذي يكون منطويا بواقع نفسي بالغ الاهمية هو التحكيم الاختياري ، ويتمثل هذا الواقع في تحرير اطراف العقد المتنازعة من الجبر والهيمنة التي يتصف بها القضاء ، والتي لا تتماشا مع فطرة الانسان الذي خلق عليها ، وطبيعة عقد الاستثمار والتجارة الدولية خاصة ، ولعل اشتراط اللجوء الي التحكيم والعمل به ينشا محيطا مفعما بالحيوية والايجاب والاطمئنان وينشا جو من الثقة بين الاطراف التي نشا او قد ينشا بينها نزاع ، وهذا ما يتماشى مع متطلبات عقود الاستثمار والتجارة الدولية [53]. وفي ضل هذا وذاك نرى بعض الاصوات في اوساط الفقه ولاوساط الاقتصادية قد تعالت ، والتي نادت بوجوب تحقيق مبدا سلطان الارادة في اللجوء الى التحكيم وحرية الاطراف فيه ، وكذلك تطبيق ما ورد في مجال اختيار المحكمين ، والاجراءات ………الخ ، هذا ما دفع بعض الدول الى ان تسعى لتطوير التحكيم وقواعده ، حيث شرعت القوانين ، وانظمت الى العديد من الاتفاقات الدولية الداعية الى توحيد قوانين التحكيم ، فظهر ما يدعى ” القانون النموذجي ” وكذلك القواعد الموحدة التي صدرت من لجنة القانون التجاري الدولي في الامم المتحدة ، حيث شهدت هذه القواعد موافقة واقبال واسع من قبل المجتمع الدولي ، كونه قدم نظاما موحدا قانونيا في مجال التجاره الدولية للتحكيم [54].
ويتبين من خلال ما تم طرحه ان الارادة المنفردة الاطراف العقد الذين قد نشب او سينشب بينهم نزاع تعتبر احد الركائز التي يرتكز عليها التحكيم الاختياري ، لان بالارادة يتم احداث هذا الحدث لتسوية المنازعات بين الاطراف ، سالبا الاختصاص من القضاء الذي يكون هو صاحب الاختصاص الاصيل ويشاركة في الاختصاص .
اما في الرجوع الى قانون الاستثمار نرى انه قد جعل التحكيم اختياري للاطراف وهذا ما تطرقت له المادة ٢٧ في الفقرة ٥ من قانون الاستثمار العراقي رقم ١٣ لسنة ٢٠٠٦ [55]، وايضا نص المادة ٧ من قانون الاستثمار المصري حيث نصت ” يجوز تسوية المنازعات الاستثمار المتعلقة بتنفيذ احكام هذا القانون بالطريقه التي تم الاتفاق عليها مع المستثمر او وفقا لأحكام قانون التحكيم رقم ٢٧ لسنة ١٩٩٤ …” اي ان في الاصل ان تحكيم وفق قانون الاستثمار هو اختياري ، لانة لا يفرض ولا يتم اللجوء الية مالم تتجة ارادة الافراد نحوه .
ب: التحكيم الاجباري .
كما تبين سابقا ان التحكيم الاختياري هو الاصل في التحكيم ، ولكن المشرع قد يلجا في حالات معينة في جعل التحكيم اجباريا ، ويفرض ذلك على المتنازعين ويكونون ملزمين باتباعه ، حيث يجبر اطراف النزاع الى اللجوء الى التحكيم دون قضاء الدولة للفصل في المنازعات ، ويكون ذلك وفقا لقانون يجبر فيه الاطراف للجوء للتحكيم سالبا بذلك سلطة القانون الوطني وعدم ولايته على هذه النزاعات وفقا للقانون ، ولكن قد ينظرها في مراحل متقدمة من التحكم دون ان ينظرها ابتدائيا [56]، ويعرف هذا النوع من التحكيم ” التحكيم الاجباري ” [57].
ويمكن تعريف التحكيم الاجباري على انه ” هو ذلك التحكيم الذي يتم فرضه من قبل المشرع على المتخاصمين بنص القانون ” ، حيث يكون مفروض عليهم بهذا الحكم ، حيث في هذه الحالة فان ارادة الخصوم لا تعد ركيزة اساسية فيه كما في التحكيم الاختياري ، ولكن تبدل بدلها ارادة اخرى وهي ارادة المشرع والتي تعتبر الركيزة في ذلك ، حيث لم يكن لسلطان الارادة اي اثر ، بل حل محلة سلطان ارادة المشرع في ذلك [58]. ومن ما تقدم يتبين سبب تسمية هذا النوع بالتحكيم الاجباري ، لان الخصوم يجبرون عليه .
ويكون التحكيم الاجباري في صورتين :
- حيث في هذا النوع يقوم المشرع ومن خلال قانون ان يحدد بعض من النزاعات وقد يمنع المتخاصمين من ان يلجئوا الى القضاء الوطني ، فهنا لايكون امام المتخاصمين طريق اخر افضل من التحكيم ، لذا يلجئوا اليه ، وهذا النوع قد يكون نادرا في الوقوع لان المشرع في هذه الحالة سلب سلطة القضاء الوطنية وجردها من محتواها وكذلك فهي قد تعد مخالفة وفقا لدساتير بعض الدول ، ويعد ايضا مخالفه للاعلان العالمي لحقوق الانسان الذي اقر ب احقية اي شخص اللجوء الى القضاء الطبيعي [59]، وان العمل بهذه الصوره يتنافى والاعلان العالمي لحقوق الانسان .
- وفي هذا النوع من التحكيم الاجباري يشترط المشرع الوطني شروطا ما ان تحققت يتم قبول نظر الدعوى امام القضاء ، حيث يصرح بان الشرط هو ان يتم عرضها على هيئه تحكيم ، واذا لم يتم عرض الدعوى على هيئه تحكيمية هنا تقضي المحكمة برد الدعوى من تلقاء نفسها لكونها تضمنت مخالفة صريحة لشرط قبول الدعوى [60]
وكذلك فقد قسم الفقهاء ايضا التحكيم الاجباري الى قسمين اخذين بنظر الاعتبار القدر الذي اجازة المشرع لارادة الافراد :
- في هذه الصورة يكتفي المشرع ان يفرض التحكيم على المتنازعين ، ولكن يترك لهما حرية اخيار الحكم ، وكذلك ترك لهم حرية اختيار الاجراءات ، وهذا ما يدعى بالمفهوم الفني للتحكيم [61].
- اما في هذه الصورة فيكون تدخل المشرع تخلا كلي ومطلق في موضوع التحكيم ، فيضع جميع الجزئيات وينظمها الزاما لأجراء التحكيم ، وهنا لا تدخل ارادة المتنازعين ولا تلعب اي دور في التحكيم [62].
ويرى بعض الفقهاء الاخرون بان مهما قيل وبرر للتحكيم الاجباري فانهم لايعتقدون بكونه تحكيما بالمعنى الفني الدقيق ، لان التحكيم الاجباري يتعارض مع اساس وضع التحكيم وفلسفته ، والذي يكون الاساس والعمد الرئيسي فيه هو مبدا سلطان الارادة ، حيث ان هذا الاساس نراه قد تخلف في التحكيم الاجباري ، بل ويرون ايضا ان التحكيم الاجباري لايمت للتحكيم من صلة غير اسمه ، على فرض ان التحكيم هو الحرية ، حيث انت مخير في سلب النزاع من القضاء ، وكذلك اختيار الحكم ، وايضا اختيار القانون الذي يجب تطبيقه على النزاع ……الخ ، وهذه الحرية في غالب بل واكثر الاحيان غير متوفرة في التحكيم الاجباري ، ويرون ايضا بانه ليس بتحكيم وانما هو احد اشكال القضاء العام [63].
اما عن موقف بعض القوانين من التحكيم الاجباري فنرى ان المشرع المصري قد تطرق له في نطاق محدود حتى انحصر هذا النطاق في نزاعات الطابع العام وفي نوعين من المنازعات :
- النزاعات بين الشركات التابعة للقطاع العام ، فكل نزاع يكون احد اطرافه من القطاع العام ، هنا يتم عرضها على هيئه تحكيم بدلا من القضاء الوطني
- النزاعات بين شركات القطاع العام وبين احد الجهات الحكومية ، او المؤسسات العمومية [64]،هنا وجب التحكيم عوضا عن القضاء الوطني
ولكن المشرع المصري وتدارك الامر من خلال عدولة عن التحكيم الاجباري بعد ان اصدر قانون قطاع الاعمال سنه 1991 ، ولكون التحكيم الاجباري يتنافى ومبد الرضا والارادة ، فقد استقر القضاء في مصر بالنسبة للمحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية النصوص التشريعية التي تقضي بالتحكيم الاجباري [65].
وفي موضع اخر فقد قضت المحكمة الدستورية العليا بدستورية التحكيم الاجباري الذي نظم في قانون رقم 97 لسنة 1983 والخاص بهيئات القطاع العام والشركات التابعة له ، لكون الخصومات في القطاع العام هي خصومات لا تقوم على تضارب المصالح ، بل ان المرجع والنتيجة واحد وهي رجوع الجميع للدولة ، كذلك فان احد رؤساء الهيئة التحكيمية هو احد اعضاء الهيئة القضائية [66].
اما عن القانون الاردني فمن تطبيقات التحكيم الاجباري ، هي النزاعات التي قد تنشا بين احد الجمعيات و احد اعضائها او موظف لديها او احد مستخدميها [67]
اما عن المشرع السعودي فقد اقر التحكيم الاجباري في قضايا خاصة تجد المحكمة صعوبة في ان تنظرها ، كالنزاعات المتعلقة بموضوع التامين و موضوع السجائر وكذلك النزاعات المتعلقة بالات الطرب ، حيث اقر بعرضها على التحكيم وجوبا ولا تعرض على القضاء مطلقا [68].
ويرى المشرع الكويتي بوجود التحكيم الاجباري مي مجال نزاعات سوق الاوراق المالية ، حيث اقر ذلك بالمرسوم الخاص بتنظيم الاوراق المالية في المادة 13 على انشاء لجنة للتحكيم في داخل سوق الاوراق المالية برئاسة احد رجال القضاء ، مهمتة الفصل في النزاعات دون ان تعرض على القضاء ، واعتبر التعامل بسوق الاوراق هو اقرارا بالتحكيم الاجباري [69].
اما ما تم ذكره في القانون الجزائري ، فقد اخذ المشرع بالتحكيم الاجباري في منازعات خاصة ، فقد اقر بوجوب الرجوع الى لجان التحكيم الوطنية والتي يكون مركزها العاصمة او لجان التحكيم الولائية التي تكون في الولايات ، في حالة حصول نزاع متعلق بالحق المالي ، او عقود التوريد والاشغال و تعاونيات قدماء المجاهدين و تعاونيات الثروة الزراعية ، او الشركات ذات الاقتصاد المختلط التي تكون فيها للدولة اسهم غالبة [70].
وما يتم استخلاصه من ان التحكيم الاجباري يتم اللجوء الية في حالات خاصه ومحددة ، حيث كان في الوقت السابق كالنجم في السماء ، ولكنه بدا بالاضمحلال في الوقت الحاضر ، والدليل على ذلك عدم تنظيمه من قبل التشريعات الوطنية في الوقت الحاضر ، على عكس التحكيم الاختياري .
[1] . لزهر بن سعيد ، التحكيم التجاري الدولي ، وفقا لقانون الاجراءات المدنية والادارية ، دار هومة للطباعة والنشر ، 2012 ، ص 14
[2] . المنجد في اللغة والاعلام ، دار المشرق ، بيروت ، الطبعة التاسعة والعشرون ، 1988 ، ص 146
[3] . سورة النساء ، الاية 65
[4] . سورة النساء ، الاية 35
[5] . ناصر بن حمد الراجحي ، التحكيم في المنازعات المالية في الفقه والنظام السعودي ، جامعة نايف العربية للعلوم الامنية، الرياض ، 2008 ، ص 26
[6] . لسان العرب المحيط للعلامة ابن منظور ، المجلد الثاني عشر ، دار صادر للطباعة والنشر ، 1956 ، ص 142
[7] . خيري عبد الفتاح السيد البتانوني ، مفهوم المحكم في التحكيم التجاري الدولي ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2013 ، ص24
[8] .سامح محمد محمد السيد ، التحكيم في مصر ومنظمة التجارة العالمية ، الطبعة الاولى ، دار النهظة العربية ، 2008 ، ص 17
[9] . سورة الانعام ، الاية 114
[10] . المعجم الوجيز ، مجمع اللغة العربية ، القاهرة ، الطبعة الخامسة ، 1995 ، ص 165
[11] . عبد الباسط محمد عبد الوساع ، النظام القانوني لاتفاق التحكيم ، دار الجامعة الجديد ، الاسكندرية ، 3013 ، ص 14
[12] . معتز عفيفي ، نظام الطعن على حكم التحكيم ، دار الجامعة الجديد ، الاسكندرية ، 2012 ، ص 12
[13] . محمود مختار بريري ، التحكيم التجاري الدولي ، دار النهظة العربية ، طبعة 2010 ، ص 5.
[14] . احمد السيد صاوي ، التحكيم ، المؤسسة الفنية للطباعة والنشر ، 2002 ، ص 10
[15] . مصطفى تراري الثاني ، استقلالية اتفاق التحكيم كمبدا من مبادئ التحكيم التجاري الدولي المعاصر ، مجلة الدراسات القانونية ، دار القبة للنشر والتوزيع ، العدد 9 ، 2003 ، ص 9
[16] . كمال ابراهيم ، التحكيم التجاري الدولي ، الطبعة الاولى ، دار الفكر العربي ، 1991 ، ص 30
[17] . علاء محي الدين مصطفى ، التحكيم في منازعات العقود الادارية الدولية ، دار الجامعة الجديد ، الاسكندرية، 2008 ، ص22
[18] . عصمت عبداللة الشيخ ، التحكيم في العقود الادارية ذات الطابع الدولي ، دار النهضة العربية ، 2000، ص 21
[19] . تعريف الفقيه ( وي جيل ) مشار الية في كتاب ، هشم خالد ، اوليات التحكيم التجاري الدولي ، دار الفكر الجامع ، 2004 ، ص 36
[20] . احمد نبيل سليمان ، النظام القانوني لاتفاق التحكيم ، اطروحة دكتوراه ، كلية الحقوق جامعة عين الشمس ، 2001 ، ص 15
[21] . محمد كولا ، مصدر سابق ، ص 10
[22] . ابو زيد رضوان ، الاسس العامة في التحكيم التجاري الدولي ، دار الفكر العربي ، 1981 ، ص 20
[23] . فتحي والي ، قانون التحكيم في النظرية والتطبيق ، مصدر سابق ، ص 13
[24] . قانون التحكيم اليمني رقم 22 لسنة 1992 ، المادة الثانية .
[25] . عبد الباسط محمد عبد الواسع ، النظام القانوني لاتفاق التحكيم ، الطبعة الثانية ، المكتب الجامعي الحديث ، الاسكندرية ، 2008 ، ص 15
[26] . قانون التحكيم الفلسطيني رقم 3 لسنة 2000، المادة الاولى
[27] . قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994 ، الباب الاول ، المادة 4
[28] . قانون التحكيم السوري رقم 4 لسنة 2008 ، مادة الأولى
[29] . الطعن رقم 132 لعام 1972 ، مجموعة احكام المحكمة العليا السورية ، ص 21 . اشار اليها هشام خالد ، اوليات التحكيم التجاري الدولي ،دار الفكر الجامعة ، الاسكندرية ، 2000، ص 60
[30] .فإن نظام التحكيم السعودي الصادر بالمرسوم الملكي رقم م \ 46 في 12\7\1403 هجري لم يورد تعريفا للتحكيم ايضا. و كذلك تعديلاته التي صدرت بقرار مجلس الوزراء رقم 7 – 2021 كذلك لم تورد تعريفا للتحكيم.وكذلك قانون التحكيم القضائي في المواد المدنية و التجارية الكويتي رقم 11لسنة 1995 فلم تورد تعريفا للتحكيم.
وكذالك المشرع القطري لم يورد تعريفا للتحكيم في قانون المرافعات المدنية والتجارية والذي تضمن التحكيم من المواد 190 _ 210
[31] .مرسوم سلطاني رقم 47 \ 97 المعدل بالمرسوم السلطاني رقم 3 لسنة 2007 ، الباب الاول ، الماده 4
[32] . ينظر : القانون الاستثمار السوري رقم 26 لسنة 1991 ، كذلك القانون الاستثمار الفلسطيني رقم 1 لسنه 1998 المادة 40 ، وكذلك قانون تنظيم استثمار راس المال الاجنبي القطري رقم 13 لسنة 2000 المادة 12 ، وكذلك قانون الاستثمار الجزائري رقم 22 لسنة 2001 في المادة 17 ، قانون تنظيم الاستثمار المباشر لراس المال الاجنبي الكويتي رقم 8 لسنة 2001 المادة 16 .
[33] . تراجع المادة 7 الفقرة الاولى من القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي لسنة 1985
[34] . حكم المحكمة الدستورية العليا المصرية في الدعوى 13 لسنة 15 قضائية ، مشار اليها في كتاب : مراد محمود المواجد ، التحكيم في عقود الدولة ذات الطابع الدولي، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، 2010 ، ص 24
[35] . طعن رقم 4729 ، ك72 ، جلسه 22\ 6 \ 2004 ، مشار اليها في : محمد ماهر ابو العينين وعاطف محمد عبد اللطيف ، مصدر سابق ، ص 7 .
[36] . حكم محكمة التمييز الاردنية رقم 1774 \ 94 ، مجلة نقابة المحامين الاردنية ، لسنة 1995 ، الاعداد 7،8 ، ص 1985
[37] . حكم محكمة استئناف الشارقة ، القضية رقم 14 لسنة 1984 ، جلسة 26\ 3\ 1984 ،منشور في المجلة العربية للفقه والقضاء ، العدد 3 لسنة 1986 ، ص 123 – 126 .
[38] . احمد ابو الوفا ، التحكيم الاختياري والاجباري ، الطبعة الخامسة ، دار الفكر العربي ، ١٩٨٨، ص ٣٣٠ .
[39] . شعيب احمد سليمان ، التحكيم في منازعات تنفيذ الخطة الاقتصادية ، من دون مطبعة ، بغداد ، ١٩٨١ ، ص ١٢
[40] . التحكيم الاختياري هو اصل ومنبع التحكيم من حيث النشاه ، حيث كان اللجوء الية بارادة وموافقة الافراد والجماعات . للمزيد يراجع : بشار جميل عبد الهادي ، التحكيم في منازعات العقود الادارية ، الطبعة الاولى ، دار وائل للنشر ، عمان ، الاردن ، ٢٠٠٥ ، ص ٢٠
[41] . احمد محمد عبد الصادق ، المرجع العام في التحكيم المصري والعربي والدولي ، الطبعة السادسة ، دار القانون للاصدارات القانونية ، ٢٠١٤ ، ص ١٢
[42] . سراج حسين ابو زيد ، التحكيم في عقود البترول ، دار النهضة العربية ، ٢٠١٠ ، ص ١٤٤
[43] . فتحي والي ، قانون التحكيم في النظرية والتطبيق ، مصدر سابق ، ص ٣٢ .
[44] . محمود محمد هاشم ، النظرية العامة للتحكيم في المواد المدنية والتجارية ، الجزء الاول : اتفاق التحكيم ، دار الفكر العربي ، ١٩٩٠ ، ص ٣٥.
[45] . مراد محمود المواجدة ،
[46] . الوليد بن محمد بن علي ، التحكيم في المنازعات البحرية ، دراسه مقارنة ، دار النهضة العربية ، ٢٠١٠ ، ص ٦٥
[47] . ناريمان عبد القادر ، اتفاق التحكيم ، الطبعة الاولى ، دار النهضة العربية ، ١٩٩٦ ، ص ٢٠
[48] . ناريمان عبد القادر ، مصدر سابق ، ص ٢١
[49] . فتحي والي ، مصدر سابق ، ص ٢١
[50] . احمد محمد عبد الصادق ، مصدر سابق ، ص ١٣
[51] . فتحي والي ، قانون التحكيم في النظرية والتطبيق ، مصدر سابق ، ص ٣٢
[52] . ينظر على سبيل المثال : المادة ١٠٠٧ و ١٠١١ من قانون الاجراءات المدنية الجزائري ، حيث اورد لفظ التحكيم الذي استخدمة المشرع في تلك المواد ينصرف مفهومة الى التحكيم الاختياري الذي يتفق فيه الطرفان على احالة نزاع قد نشا او سينشا مستقبلا على هيئات التحكيم ، وبارادتهما الحرة .
[53] . الوليد بن محمد بن على ، مصدر سابق ، ص ٦٦
[54] . احمد محمد عبد البديع الشتا ، مصدر سابق ، ص ٥٨
[55] . يراجع كذلك : المادة ٢٦ من قانون الاستثمار السوري ، كذلك المادة ٢٤ من قانون تنظيم راس المال الاجنبي الليبي ، وكذلك المادة ٤٠ من قانون رقم ١ لسنة ١٩٩٨ بشان تشجيع الاستثمار في فلسطين ، كذلك المادة ١١ من قانون تنظيم استثمار راس المال الاجنبي في النشاط الاقتصادي القطري رقم ١٣ لسنة ٢٠٠٠ ، وكذلك المادة ١٧ من قانون الاستثمار الجزائري ، وكذلك المادة ١٦ من قانون رقم ٨ لسنة ٢٠٠١ في شان تنظيم الاستثمار المباشر لراس المال الاجنبي الكويتي .
[56] . سراج حسين ابو زيد ، مصدر سابق ، ص١٤٤
[57] . يسمى التحكيم الاجباري في بعض الدول بالتحكيم الالزامي او التحكيم القضائي
[58] . جمال عمران اغنية الورفلي ، تنفيذ احكام التحكيم التجاري الاجنبية في القانون الليبي والاردني والاماراتي ، دار النهضة العربية ،2009، ص 51
[59] . الوليد بن محمد بن علي ، مصدر سابق ، ص 67
[60] . علاء محي الدين مصطفى ، مصدر سابق ، ص 50
[61] . جمال عمران اعنية الاورفلي ، مصدر سابق ، ص 52
[62] . جمال عمران اغنية الاورفلي ، مصدر سابق ، ص 52
[63] . احمد محمد عبد الصادق ، مصدر سابق ، ص 14 .
[64] . يراجع لتفاصيل اكثر : احمد محمد حسنين ، طبيعة المهمة التحكيمية ، دار النهضة العربية ، 2000، ص 91
[65] . يراجع في ذلك : حكم المحكمة الدستورية العليا ، جلسة 11\5\2003 ، القضية رقم 380 ق دستورية ، مشار اليها في كتاب : فتحي والى ، قانون التحكيم في النظرية والتطبيق ، مصدر سابق ، ص32
[66] . فتحي والي ، قانون التحكيم في النظرية والتطبيق ، مصدر سابق ، ص 34
[67] . سراج حسين ابو زيد ، مصدر سابق ، ص145
[68] . الوليد بن محمد بن علي البرماني ، مصدر سابق ، ص 72
[69] . منير عبد المجيد ، قضاء التحكيم في منازعات التجارة الدولية ، دار المطبوعات الجامعة ، الاسكندرية ، 1995 ، ص 8
[70] . المادة الاولى من الامر رقم 75 \44 المؤرخ في 17\ 6\ 1975 ، المتضمن التحكيم الاجباري لبعض الهيئات ، الجريدة الرسمية بالعدد 53 لسنة 1975